Autor: Marcos V. D. Carrasco - OAB/SP 450.365 (04 de Janeiro de 2022) Esta, sem dúvidas, é a pergunta que assombra todo e qualquer empresário que se depara com o advento de uma “Representação Fiscal para Fins Penais”, com a formalização de um procedimento investigativo criminal ou com a deflagração de uma ação penal, em seu desfavor, em decorrência da prática, em tese, de delitos tributários.
No entanto, antes de responder tal indagação, é preciso que se diga, que em matéria penal existem quatro tipo de prisão: a prisão em flagrante; a prisão preventiva; a prisão temporária; e a prisão pena. Cada uma destas espécies de prisão tem requisitos próprios e por conta disto, nesta oportunidade, tratarei apenas da prisão preventiva (que é a mais recorrente em crimes contra a ordem tributária).
Então vejamos.
A prisão preventiva pode ser decretada pelo Juiz (e apenas por ele), através de decisão motivada, passível de ser prolatada a qualquer momento (seja no curso de um procedimento investigativo criminal ou até mesmo após uma sentença penal condenatória).
Trata-se de uma medida privativa de liberdade que não tem prazo determinado. O que significa que o período de sua duração é estabelecido de acordo com as necessidades de cada caso concreto (entenda-se: enquanto o juiz considerá-la necessária, ela mantida; desaparecendo a sua necessidade, ela é revogada).
Mais do que isto, a prisão preventiva pode ser decretada quantas vezes for necessária e assim sendo é perfeitamente possível que um determinado indivíduo colocado em liberdade após ter sido preso preventivamente, volte a ser recolhido ao ergástulo público por força de nova ordem de prisão preventiva.
Agora, para que se chegue ao extremo de alguém ser preso preventivamente, é necessário:
(1) que se constate a prática de um crime (art. 312, caput, in fine; art. 282 do CPP);
(2) que o fato não tenha ocorrido sob o manto de uma causas excludente de ilicitude, como o estado de necessidade (art. 314 do CPP c/c art. 23 do CP); e
(3) que sejam inadequadas ou insuficiência as medidas cautelares pessoais diversas da prisão, como o monitoramento eletrônico e a suspensão do exercício de atividade de natureza econômica (art. 310, II, c/c art. 319 do CPP).
Mas não é só isso, pois ainda é preciso que (4) tal medida seja imprescindível para garantir (art. 312, caput, do CPP):
(4.1) a ordem pública;
(4.2) a ordem econômica;
(4.3) o desenvolvimento da instrução criminal; ou
(4.4) a aplicação da lei penal.
Não obstante, ainda é (5) preciso que (art. 313 do CPP):
(5.1) o crime em questão seja doloso e possua uma pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
(5.2) o indivíduo tenha sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, desde que não tenha passado mais de 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a data do cometimento da nova infração;
(5.3) a medida seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, nos casos em que o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; ou
(5.4) haja dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou que esta não forneça elementos suficientes para esclarecê-la.
Em suma, o que quero esclarecer aqui, é que a decretação da prisão preventiva só ocorre em casos extremados. Aliás, tanto assim o é, que (como vimos) o legislador cuidou de instituir numerosos requisitos para viabilizar a sua imposição.
A toda sorte, é de bom tom que se diga, que em se tratando de crimes contra a ordem tributária, a prisão preventiva costuma ser decretada nos caso em que se evidencia persistentes e reiterados atos de sonegação, geradores de expressivo dano aos cofres públicos, associados à prática de outros crimes como a lavagem de capitais, a falsificação de documentos e a formação de associação criminosa (v.g. STJ, AgRg no RHC 154.291/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021).
